――柏林大愚读书会新年第一讲

　　道儒两家是中国传统文化构成中最主要的两支本土脉络，仅从《道德经》和《论语》中透露出的思想观念可以看出，老子与孔子在法律思想上有着鲜明的差异。孔子主张“克己复礼”，而老子则认为“夫礼者，忠信之薄，而乱之首”。老子与孔子之后，道儒两家都辈出著名的继学名士。历史上，道与儒在中国乃至世界其他国家都产生过深远的影响。那么，古代中国的法律思想对当代社会的依法治国理念是否具有借鉴意义呢？为探讨这一问题，柏林大愚读书会于2011年1月16日在柏林中国文化中心举办了《道家的法律思想》报告会，由留德从事法律博士研究的黄礼登先生主讲。

　　黄礼登毕业于中国政法大学国际经济法系，曾就职于北京市检察机关，赴德留学于柏林自由大学，先后获得法律和中文两个专业的硕士学位，对西方法律与中国文化进行了双重研习，近年来在柏林洪堡大学从事刑法学博士研究，现任中国留德学者学生团体联合会副主席、留德华人法律协会理事。

　　道家思想始于老子，经春秋战国时期的发展，产生了黄老之学，魏晋时期又发展出玄学。黄礼登主要通过系统阐述春秋战国时期和黄老学派的道家论述，来展示道家的法律思想。诸子百家中，道、儒、法三家在法律思想方面有着明显的差别。司马谈《论六家之要旨》中对道、儒、法三家的特征给予了较好的总结性评述：

　　“道家无为，又曰无不为。其实易行，其辞难知。其术以虚无为本，以因循为用。无成埶，无常形，故能究万物之情。不为物先，不为物后，故能为万物主。有法无法，因时为业，有度无度，因物与合。

　　夫儒者以六艺为法。六艺经传以千万数，累世不能通其学，当年不能究其礼，故曰博而寡要，劳而少功。若夫列君臣父子之礼，序夫妇长幼之别，虽百家弗能易也。

　　法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩。若尊主卑臣，明分职不得相逾越，虽百家弗能改也。”

　　道家始祖老子对法律持批判态度，但并非绝对排斥法律治国。总结《道德经》中直接阐述“法”的论述不多，但其中所用“政”、“正”、“制”、“器”、“言”、“兵”、“杀”等概念及其所包含的思想，实际上向我们展示了老子治国的法律思想。

　　老子将社会问题产生的根本原因归于人的贪欲和玩弄智谋：“人多利器，国家滋昏；人多伎巧，奇物滋起。”“民之难治，以其多智。”他因而提出：“绝圣弃智，民利百倍；绝仁弃义，民复孝慈；绝巧弃利，盗贼无有。”“不尚贤，不贵难得之货，不见可欲，使心不乱。”“不贵难得之货，使民不为盗；不见可欲，使民心不乱。”“是以圣人欲不欲，不贵难得之货，学不学，复众人之所过，以辅万物之自然而不敢为。”“夫唯不争，故无尤。”

　　“无为”是道家思想体系的一个核心理念。老子在《道德经》中提出：“为无为，则无不治。”“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”他认为：“民之难治，以其上之有为，是以难治。”“将欲取天下而为之，吾见其不得已；天下神器，不可为也；为者败之，执者失之。”不少人会将“无为”误解成“不作为”。但仔细阅读分析《道德经》后可以看出，老子所言“无为”并非主张不做事，而是“上士闻道，勤而行之”，“圣人之道，为而不争”，以“道”为准则，“是以圣人常善救人，故无弃人；常善救物，故无弃物”。老子的“无为”是一种做人做事的原则，是主张摒弃刻意所为、弄巧妄为之“为”，回归朴慧自然的作为：“为无为，事无事，味无味。”“是以圣人处无为之事，行不言之教。”“天下之至柔，驰骋天下之至坚。无有入无间，吾是以知无为之有益。不言之教，无为之益，天下希及之。”“道常无为而无不为。侯王若能守之，万物将自化。”

　　老子的思想体系中，“道”是法律的本源和依据，而道是一种自然法则。从老子“人法地，地法天，天法道，道法自然”的法则位阶来看，人类社会的法律处于最低的层面，要受到道与天地之法的约束，“道生之,德蓄之,物形之,势成之。是以万物莫不尊道而贵德。道之尊，德之贵，夫莫之命而常自然。”法应体现德的精神，而德体现道的精神和品质：“生而不有，为而不恃，长而不宰，是谓玄德。”因为“大象无形，道隐无名”，因此，道法的形式应是非成文法，符合“行不言之教”的理念。老子主张法令应避免繁杂严苛，认为“多言数穷”，“希言自然”，而且“法物滋彰，盗贼多有”，因此，他推崇“吾言甚易知，甚易行”的简约法律。老子主张法要适度，不能走极端，“是以圣人去甚、去奢、去泰”。

　　在形名关系上，老子认为“道常无名”，“道，可道，非常道；名，可名，非常名。无，名天地之始；有，名万物之母。”这里的“常”意为“恒定”。“非常道”、“非常名”揭示了法律固有的局限性，说明随着时空环境的变化，必须对法律进行必要的修定。因此，必须透过法条和法律概念看到其背后的实质与原则，不能教条地从其表面文字出发去阐释和运用法律规定。老子也认为，“始制有名。名亦既有，夫亦将知止。知止不殆。”这又说明了法律概念乃至法典产生的必然性。

　　在《道德经》中，老子批判儒家礼法，认为“故失道而后德，失德而后仁，失仁而后义，失义而后礼。夫礼者，忠信之薄，而乱之首。”他也对法家主张的“严刑峻法”提出了深刻的批判，认为“天下多忌讳而民弥贫；…法物滋彰，盗贼多有”，“其政闷闷，其民淳淳；其政察察，其民缺缺。”老子的“道”论作为法律批判的依据，形成了后世道家流派对法律的两种截然不同的态度，一是庄子学派对法律的否定，另一则是黄老学派对法律的肯定。

　　庄子批判当时的世俗法律，否定了战国时期“彼窃钩者诛，窃国者为诸侯”那样的只许州官放火、不许百姓点灯的强权之法。庄子追求绝对精神自由，否定法律，要求回到人与动物无别的混沌时代。他不承认有判断是非功过的客观标准，认为“物无非彼，物无非是。彼亦一是非，此亦一是非。”庄子继承老子思想，认为“道”是世界万物的本源，“夫道，有情有信，无为无形，可传而不可受，可得而不可见，自本自根。未有天地，自古以固存。神鬼神帝，生天生地。”他将“道”作为修身治国的工具，并主张以“道”而非法律来确定君臣关系的准则，“以道观言，而天下之君正。以道观分，而君臣之义明。”庄子区别天道和人道，并提出“人道有为”的思想，“何谓道？有天道，有人道。无为而尊者，天道也；有为而累者，人道也。主者，天道也；臣者，人道也。相去远矣，不可不察也。”“要在于主，详在于臣。三军五兵之运，德之末也；赏罚利害，五刑之辟，教之末也；礼法度数，形名比详，治之末也。”但是，庄子后学渐渐认同了仁、义、礼、法的作用，认为“君先而臣从，父先而子从，兄先而弟从，长先而少从，男先而女从，夫先而妇从。夫尊卑先后，天地之行也，故圣人取象焉。”“粗而不可不陈者，法也；远而不可不居者，义也；亲而不可不广者，仁也；节而不可不积者，礼也。”

　　始自战国时齐宣王稷下学宫、兴盛于汉初的黄老学派，以老子哲学为基础，寓托于黄帝以主张现实政治改革，其代表著作有《吕氏春秋》、《黄帝四经》、《鹖冠子》、《淮南子》、《文子》等。黄老学在礼法关系的探讨中走向成熟，通过兼容百家趋于完善。

　　黄老学派认为“道生法”，“无形无名”的道向“有形有名”的现实世界转化而生法：“大道无形，称器有名。名也者，正形者也。”“政者，名法是也。以名法治国，万物所不能乱。”黄老学认为人道与天道相统一，据此肯定法律的作用：“人与天地也同，万物之形虽异，其情一体也。”“天之于人，有以相通也。”“然后参之于天地之恒道，乃定祸福生死存亡之所在。是故万举不失理，论天下无遗策。故能立天子，置三公，之谓有道。”“凡能用名法权术，而矫抑残暴之情，则己无事焉，己无事，则得天下矣。”“大君任法而弗躬，则事断于法矣。”在黄老学派眼中，制定法律是“圣人”和“人君”的特权：“生法者我也，成法者彼也。生法者，日在而不厌者也，生成在己，谓之圣人。”“术者，人君之所密用，群下不可妄窥；势者，制法之利器，群下不可妄为。”

　　黄老学派认为法律具有客观性：“法者，引得失以绳，而明曲直者也。故执道者，生法而弗敢犯也，法立而弗敢废也。”黄老学派认为法应具有公正性：“制断五刑，各当其名，罪人不怨，善人不惊，曰刑。”“法度者，正之至也。而以法度治者，不可乱也。而生法度者，不可乱也。精公无私而信赏罚，所以治也。”“法者使去私就公。”“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。”黄老学派主张法应具有稳定性：“今夫权衡规矩，一定而不易，不为秦楚变节，不为胡越改容。”他们主张依法治国，认为法治优于人治，“案法而治则不乱。”“政者，名法是也。以名法治国，万物不能乱。”他们认为执法是“循名责实”的过程：“言事者必究于法，而为行者必治于官。上操其名以责其实。”

　　黄老学派提出了以道变法、因时变法的理论：“礼义法度者，应时而变者也。”“七十余圣，法度不同，非务相反也，时事异也。”“夫不敢议法者，众庶也；以死守者，有司也；因时变法者，贤主也。”“治国无其法则乱，守法而不变则衰。”“以力役法者，百姓也；以死守法者，有司也；以道变法者，君长也。”

　　“因循”是黄老学派提出的另一重要理念。“因循”就是顺应，发端于老子“圣人…以辅万物之自然而不敢为”的思想。黄老学认为“因”的标准是自然，“因”的对象是万物，特别是人情，“天道因则大，化则细。因也者，因人之情也。”他们主张法律的制定要体现因循原则，要考虑人的本性和社会风俗等因素：“先王之法籍，非所作也，其所因也。”“故先王之制法也，因民之所好而为之节文也。因其好色而制婚姻之礼，故男女有别…因其所恶以禁奸，故刑罚不用而威行如流……故因其性则天下听从，拂其性则法悬而不用。”

　　西汉的大儒董仲舒以阴阳五行学说和黄老形名学说改造了先秦的儒家学说，确立了封建正统法律思想，例如《春秋繁露》中有“为人君者，居无为之位，行不言之教”、“ 循名责实，不得虚言，有功者赏，有罪者罚”等大量来自黄老道学的思想。他秉承天道观，认为“万物非天不生”、“圣人法天而立道”。他以阴阳关系论述政治法治，“春阳秋阴…大国阳，小国阴…主阳臣阴…贵阳贱阴。”“君臣、父子、夫妇之义，皆取诸阴阳之道。”董仲舒提出“春夏为德，秋冬为刑，先德而后刑以养生”，这对汉以后的历代法律制度都产生了巨大的影响。可以说，道家法律思想对后世产生了巨大的影响，是中国传统法律思想中德主刑辅、无讼、变法思想、威权意识和义务本位等理念的一大重要源头。

　　黄礼登指出，由于历史上错综复杂的政治与社会原因，许多传统论著都曾被曲解误读过，从而给我们今日去伪存真制造了巨大的障碍。例如，老子主张“古之善为道者，非以明民，将以愚之”的“愚民”政策一直为人批判，实际上老子所言“愚”并非使民众“愚笨”的意思，而是要人们摒弃玩谋弄巧之“智”，回归纯朴的民风，“前识者，道之华，而愚之始”。又如，老子主张“使民复结绳而用之”常被人认为是反对科技进步，实际上，老子此言是反对背离大道、失去纯朴至善的“小聪明”。

　　报告结束后，会友们展开了热烈的讨论。一位攻读法律博士学位的会友认为，必须彻底批判中国传统法律思想才能走向现代法治，对这一观点，不少会友提出了意见。有的认为，欧洲文艺复兴的古希腊、古罗马哲学思想中也有许多带有专制色彩的理论，但是西方理性地对待这种历史局限性，以“人人平等”、“人权”等理念积极改造了古希腊、古罗马文明，才迎来了西方近代的全面进步，因此，当代中国人也应当转换近百年来对待传统文化思想的态度，从彻底否定回归理性认知，积极汲取其中有益的思想，才能使我们走出目前文化断层、破而不立的尴尬局面。